全媒首发 | 田永伟:如何区分工作失误与玩忽职守犯罪?
(感谢田会长题字)
1.《中华人民共和国刑法》第三百九十七条
【滥用职权罪】 【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
2.《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》
(一)滥用职权案(第397条)
滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的,应予立案:
1、造成死亡1人以上,或者重伤2人以上,或者轻伤5人以上的;2、造成直接经济损失20万元以上的;3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;4、严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;6、徇私舞弊,具有上述情形之一的。
(二)玩忽职守案(第397条)
玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
涉嫌下列情形之一的,应予立案:
1、造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤10人以上的;2、造成直接经济损失30万元以上的,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失超过100万元的;3、徇私舞弊,造成直接经济损失20万元以上的;4、造成有关公司,企业等单位停产、严重亏损、破产的;5、严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;6、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成巨额外汇被骗或者逃汇;7、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;8、徇私舞弊,具有上述情形之一的。
根据上述法律规定可知,首先,成立滥用职权罪或者玩忽职守罪,要求行为人系国家机关工作人员;其次,滥用职权罪要求行为人主观存在故意,而玩忽职守罪在主观方面多为过失,还包括间接故意;第三,两罪均要求其行为致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失,即行为人滥用职权或玩忽职守的行为与重大损失之间存在刑法上的因果关系。
3.《中华人民共和国社会保险法》第二十八条
符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。
4.《中华人民共和国城镇职工基本医疗保险条例》第四十一条
省劳动保障行政部门根据国家有关规定,会同计划、经贸、财改、卫生行政、药品监督管理部门确定基本医疗保险药品目录。省劳动保障行政部门根据国家有关规定,会同计划、财政、卫生行政、药品监督管理部门确定基本医疗保险诊疗项目目录、医疗服务设施范围和支付标准。使用未纳入基本医疗保险范围的药品、诊疗项目、医疗服务设施,其费用统筹基金不得支付。
5.《某自治区城镇基本医疗保险条例》第三十七条
参保人员在参保统筹地区以外就医,符合下列情形的,由基本医疗保险统筹基金予以支付:
(一)异地居住一年以上的退休人员、常驻异地工作的人员在参保地医疗保险经办机构备案后,可以在居住地、工作地定点医疗机构就医;(二)因当地医疗条件所限、符合国家和自治区分级诊疗制度规定确需异地转诊就医的,在参保地医疗保险经办机构备案后,可以在异地定点医疗机构就医;(三)因短期出差、学习培训、休假探亲期间或者学生寒暑假期间等在异地发生疾病需就地紧急诊治的,可以在当地就医。
根据该规定可知,当出现本条规定的情形时,即便患者在非参保统筹地区以外就医,就其医疗所产生的花销,基本医疗保险统筹基金也应予以支付,且第三款明确规定因短期出差、学习培训等在异地因突发疾病确需就地急诊的,报销时均不要求以备案为审批条件。
6.两高《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》第十三条
对于被告人在羁押期间表现好的,可以减少基准刑的10%以下。
类案一:(2016)辽1481刑再2号
裁判要旨:确认行为人是否正确履行职责首先需明确行为人的职责所在。在本案中,需查明施某某是否对上报的危房改造实名制统计表负有审查、监管的职责。危房改造的流程是各项目农场先申报下一年度危房改造户数,市农垦科负责对数据进行汇总,上报省农垦局作计划,省农垦局确定市级危房改造指标,市政府再将危房改造指标分解到市农委等。项目农场按照危房改造投资计划,将有关危房改造政策内容,国家、省、市县补助标准等公告所有职工,由危房职工提出改建申请,农场职代会评议,评议结果张榜一周,公示无异议者,由农场安排计划,分批改造危房。通过该《实施方案》可知,对危房改造资金的监管在后期资金的使用而非前期申报。施某某在申报危房改造名单中确实有不负责任的地方,但该不负责任并不必然带来损失,国有财产的损失是由于实施阶段中监管的缺失造成的,与施某某的行为并无直接关系。综上,经研究决定判决施某某无罪。
类案二:(2017)湘09刑终62号
裁判要旨:针对抗诉机关提出的“周某某的玩忽职守行为与非税收入损失间存在刑法上的因果关系,且曹某的挪用行为并未中断该因果关系”的抗诉意见,经查,周某某的玩忽职守行为与曹某挪用公款行为相互独立,即周某某的玩忽职守行为并不必然导致曹某挪用公款行为的发生,而仅是条件之一,故周某某的玩忽职守行为与非税收入损失之间没有刑法上的因果关系。
类案一:2017(皖)1823刑初174号
裁判要旨:被告人冯某在担任某中心副主任期间,作为负责参合农民县外非即时结报医疗机构就诊医疗费用报补复核工作的复核人,赵某某在担任某中心主任期间,作为负责参合农民县外非即时结报医疗机构就诊医疗费用报补批准工作的批准人,二人在对孙某1利用购买的虚假医疗资料向某中心报销医疗补偿款的复核、批准过程中,对用于报销的孙某2在某军医大学住院治疗的虚假医疗资料中存在的出院记录未加盖医院印章、未附出院记录、骨髓穿刺术和骨髓活检术价格畸高、手术次数异常、住院号前后不一致、两份报补资料住院时间重叠等疑点和问题,未认真履行工作职责,致使孙某1利用虚假资料在某中心通过复核、批准,非法骗取医疗补偿款715509元。二被告人的行为均已触犯刑律,构成玩忽职守罪。
二被告人经侦查机关通知后主动到案,并如实供述了自己的罪行,庭审中自愿认罪,是自首,依法可以从轻或者减轻处罚;二被告人自愿共同交纳了715509元,弥补了国家损失,具有悔罪表现,故二被告人的犯罪事实和情节轻微,可以不需要判处刑罚。
类案二:(2014)怒中刑二终字第33号
裁判要旨:李某某身为国家工作人员,为了执行上级领导指示,明知“某医院”不符合定点医疗机构条件,但违反自己的工作职责,在向领导汇报时提出该医院基本符合定点医疗机构条件的意见,致使某县人力资源和社会保障局与“某医院”顺利签订定点医疗机构服务协议,在其后的三年多时间里,作为对定点医疗机构负有监管职责的医保中心主任李某某没有履行认真监管义务,在“某医院”报销医保费用时也没有履行认真审核义务,致使该医院从某县医保中心共违规报销医保资金1118137.5元,李某某滥用职权行为与“某医院”违规报销医保资金的行为有刑法上的因果关系,构成滥用职权罪。
李某某在纪委联合调查组针对其在“某医院”骗取某县医保资金的过程中是否存在滥用职权的行为进行调查时,李某某不仅供述了其在“某医院”骗取医保资金过程中有滥用职权的行为,还主动供述了调查组没有掌握的其受贿的事实,其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定的“以自首论”的情形,可以对其减轻处罚。综上,判决李某某犯滥用职权罪,免予刑事处罚。
尊敬的审判长、人民陪审员:
内蒙古蒙益律师事务所、内蒙古木叶山律师事务所依法接受犯罪嫌疑人甲某亲属的委托,指派田永伟律师、侯文全律师作为甲某涉嫌滥用职权罪、玩忽职守罪一案的辩护人。通过对案卷材料进行拆分剖析、详细研判,结合今天的庭审调查,辩护人认为甲某的行为不构成玩忽职守罪;公诉机关认定的部分数额不属于滥用职权范围,应依法在涉案损失数额中予以减除,理由如下:
一、甲医院和乙医养院获得的医保基本拨款不属于“重大损失”范畴,甲某的“失职行为”与上述医保拨款不构成刑法意义上的因果关系。
调查机关认定甲某不认真履行职责,为不符合医保定点医疗机构资质的甲医院和乙医养院给予签准批入,两家医院自2017年获得准入资格,至2018年3月退出定点医疗机构,共获得医保基金拨款3645567.4元。
“致使公共财产遭受重大损失”是玩忽职守罪客观方面的一个重要特征,是定罪量刑的重要依据。重大损失一般表现为因不可抗力的原因致使公共财产遭受无法挽回的重大损失;因工作严重不负责任,致使公共财产被犯罪诈骗造成无法挽回的经济损失;以合法形式转移公共财产致使无法挽回的重大损失,多表现为债务人规避法律、逃避债务的情况;因玩忽职守致使公共财产灭失毁坏等遭受的重大损失;因疏于管理或不履行管理职责致使本单位受到犯罪分子不法侵害而遭受的重大损失;通过法院诉讼程序仍无法挽回的重大损失。可见,重大损失是无可挽回的本不应发生的损失。医保基金的用途具有专项及专用性,即用于参保人员住院、门诊、急诊等政策内药品、诊疗项目及医疗服务设施的统筹基金支付部分。
公诉人认定的医保局拨付给甲医院和乙医养院的医保基金拨款,非玩忽职守罪认定的公共财产重大损失范畴,上述医疗基金拨款系用于本辖区参保人员生病住院政策内应由统筹基金支付的部分。参保人员生病住院发生医疗费用系客观事实,上述两家医院若非医疗定点医院,涉及的参保人员亦会在其他医疗定点医院接受治疗,该部分医保基金系必然发生的费用,将合理合法范围的必然发生的费用认定为“重大损失”,作为认定甲某构成玩忽职守罪,显然不符合罪刑法定原则,有违立法初衷。
分析案件,决不应孤立地只研究主体的行为与危害结果之间的因果关系,而应全面地研究组成原因总体的各种因素,研究内因与外因,根据条件以及它们之间的相互作用,才能科学地确定主体的行为是不是结果产生的原因以及它们对结果的发生所起原因力的大小。
辩护人认为判断玩忽职守行为与危害结果之间的因果关系时,主要考虑以下因素:一是行为人的工作职责。二是行为人是否有玩忽职守的行为。玩忽职守行为是对职责的背离,这种对职责背离的行为往往会表现为对某种潜在的危险转向现实的危险提供了客观帮助。不作为的玩忽职守行为,则多表现为对社会上现有的危险或潜在的危险不控制、不制止,或未能合理监控危险源。玩忽职守行为由于违背法律义务和职责要求,减弱了国家管理应有的强度或者使社会管理的某个领域处于管理失控的状态,从而对行为对象带来了受侵害的危险。
结合证据可以证实,本案存在多名国家机关工作人员先后实施多个玩忽职守行为导致同一危害结果的情况,具有专项审查职能的工作部门、工作人员对本案的发生负有直接责任,故而即使存在危害结果,亦不应直接归罪于负有领导责任的人。
二、正确区分玩忽职守犯罪与工作失误,仅仅以造成危害结果要求甲某承担刑事责任,有违立法原则。
玩忽职守系结果犯,要求行为人玩忽职守的行为造成一定的危害结果才能评价为犯罪,但是不是可以笼统的理解只要有危害结果发生,行为人一定构成玩忽职守犯罪呢?答案显然是否定的。工作失误往往也会给国家和人民的利益造成重大损失,这一点上与玩忽职守罪相同,但两者也有严格的区别。
首先,客观表现不同。工作失误表现为行为人不认真履行自己的工作和义务。而玩忽职守犯罪表现为行为人不履行或不正确履行自己的工作职责和义务,有章不循、有法不依、有制度不执行、有规章不遵守等。
其次,导致发生严重结果的原因不同,工作失误是行为人意志以外的原因,是由于制度不完善,一些具体政策界限不清,管理上存在弊端,以及由于国家工作人员文化水平、业务素质、工作经验方面有欠缺,因而在积极工作中发生错误,造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪,则是违反工作纪律和规章,严重官僚主义,对工作极端不负责任等行为而造成国家和人民利益遭受重大损失。玩忽职守主要是行为人因为各种原因产生对履行职责的不满,采取消极的、不作为的态度对待工作,放任严重后果的发生。玩忽职守以过失为主,但不排除间接故意。
综合全案证据可知(证据卷第40卷,P28某医保局稽核股股长周某某证实;证据卷第40卷,P36某医保局稽核股工作人员刘某某证实),造成违规多报销医疗费的结果大部分系医保局工作人员在日常工作中或计算错误,或与审计部门对政策的理解不一致,究其原因系行为人由于政策不明确,业务能力和水平低等原因造成的利益损失,这在日常履行公务中无可避免,而非工作人员消极怠工,对工作极端不负责任造成的结果,即非工作人员因故意或重大过失而造成损害结果。调查机关仅以审计结果作为认定甲某应承担的领导责任系玩忽职守犯罪明显背离事实。
且,第一部分辩护人已经论述甲医院和乙医养院的医保基金拨款非重大损失范畴,不应认定为玩忽职守犯罪,故而,审计部门认定的违规多报销医疗费121人次共225177.21元,即使认定为玩忽职守行为导致的损失,因不符合立案标准,应属一般玩忽职守行为,而非玩忽职守犯罪,不需要刑法调整。
结合“法秩序统一”原理,民法、行政法系前置法一次法,刑法为后置法二次法,能动用民法、行政法调整则不可运用刑法进行规范,否则将违背“法秩序统一”这一原则。就指控玩忽职守罪深入研判甲某的行为,其行为不具备危险性,结果的发生亦与甲某的行为,未有直接的法律意义上的因果关系。
即若不存在甲某的签批行为,医患药费已经发生,正常程序报销亦从社会基金中的医保基金支出。故本案不存在“重大损失”,即不存在医保基金的流失问题,对不存在损害后果的行为进行入罪评价,违背罪刑法定原则,故对玩忽罪守罪部分应作出罪化处理。
三、形式要件瑕疵不是认定非法的必要条件,调查机关认定的异地转诊转院手续不合规、急诊未备案、外地探亲未备案等情形非法定不可报销情形,不宜作犯罪评价。
《中华人民共和国社会保险法》第二十八条规定,符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。《中华人民共和国城镇职工基本医疗保险条例》第四十一条规定,省劳动保障行政部门根据国家有关规定,会同计划、经贸、财改、卫生行政、药品监督管理部门确定基本医疗保险药品目录。省劳动保障行政部门根据国家有关规定,会同计划、财政、卫生行政、药品监督管理部门确定基本医疗保险诊疗项目目录、医疗服务设施范围和支付标准。使用未纳入基本医疗保险范围的药品、诊疗项目、医疗服务设施,其费用统筹基金不得支付。
《某自治区城镇基本医疗保险条例》第三十七条规定,参保人员在参保统筹地区以外就医,符合下列情形的,由基本医疗保险统筹基金予以支付:(一)异地居住一年以上的退休人员、常驻异地工作的人员在参保地医疗保险经办机构备案后,可以在居住地、工作地定点医疗机构就医;(二)因当地医疗条件所限、符合国家和自治区分级诊疗制度规定确需异地转诊就医的,在参保地医疗保险经办机构备案后,可以在异地定点医疗机构就医;(三)因短期出差、学习培训、休假探亲期间或者学生寒暑假期间等在异地发生疾病需就地紧急诊治的,可以在当地就医。
上述法律及地方性法规规定只要符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,均按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。某自治区制定的城镇基本医疗保险条例仅仅规定确需异地转诊就医的,在参保地医疗保险经办机构备案后,可以异地定点医疗机构就医,急诊、外地探亲等均不要求备案作为医疗费报销的必要条件。《某市城镇居民基本医疗保险实施办法》、《某市基本医疗保险住院及异地就医管理办法》、《某市城镇居民基本医疗保险实施办法》等文件均为某市政府发布的规范性文件,而非法律法规范畴,且其上述规定限缩了参保人员法律规定下应报销部分,与上位法相悖,其不应作为认定具体行政行为是否合法的内容依据。未报备以及未及时报备,或者异地转诊转院手续不合规应属形式要件瑕疵,而非实质要件欠缺,予以补正并无不妥。
参保人员急诊、探亲期间就医等情形均为突发事件,或对政策不了解,或程序不清楚,或因生病住院,无暇他顾,在提供医保报销时材料不全,不符合形式要件属人之常情,其生病住院发生医疗费用系不争的事实,按照法律法规,统筹基金应付部分不应因缺少形式要件而拒付。故,调查机关起诉意见书认定的异地转诊转院不合规报销医疗保险涉及359人次,数额5397530.64元;急诊未备案报销医疗保险涉及50人次,数额754265.31元;外地探亲未备案报销医疗保险20人次,数额153299.64元(以上应减除项合计6305095.59元),因其属于统筹基金法定应付部分,应在滥用职权损失数额中予以减除。
综上所述,结合法律规定和基本法理常识,甲某不构成玩忽职守罪,在其行为不具备该当性的前提下,当然不能对其进行第二层违法和第三层有责评价,否则违背罪刑法定原则。另,公诉机关认定的形式要件瑕疵,故报销医疗费应在其滥用职权犯罪数额中予以减除。
甲某的行为违规不值得鼓励,但其目的在于民生及维稳,涉及到千家万户的病患家庭,而非个人私利,其主要目的还在于工作的顺利开展,其主观恶性及社会危害性均相对较小,建议贵院在对甲某案件的处理上予以充分考虑。
故,对甲某的玩忽职守行为应当进行违规层面分析,而非直接绕过违规,避开违法,直接进行入罪化处理;对甲某滥用职权指控的六笔进行剥离,对其中二、三、四出罪化处理,扣除金额为6305095.59元,入罪金额2383072.40元。
结合甲某在被羁押期间表现良好,核减10%的规定,加之公诉机关认定的坦白、认罪认罚等从轻、从宽情节,建议对甲某处以有期徒刑一年半为宜。
以上辩护意见,恳请贵院采纳为盼!
辩护人:田永伟
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编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟